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《中华人民共和国招标投标法实施条例》 浅析

发布时间:2014/9/30 11:03:21    


摘要:《中华人民共和国招标投标法实施条例》20111130日国务院第183次常务会议通过,自201221日起施行。《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称“条例”)的实施,究竟与现行的招标法律法规有何不同,作出了哪些新的调整,针对新《条例》的实施,如何实际应用,牵动着招标业界人士的普遍关注,在此,笔者结合自身的实践操作经验对《中华人民共和国招标投标法实施条例》进行了解读、分析,借以抛砖引玉,共同提高招标工作水平。

 

关键词:中华人民共和国招标投标法实施条例  解读  分析

 

《中华人民共和国招标投标法实施条例》20111130日国务院第183次常务会议通过,自201221日起施行。

这里我们先解读一下“条例”的基本概念。条例是国家权力机关或行政机关依照政策和法令而制定并发布的,针对政治、经济、文化等各个领域内的某些具体事项而作出的,比较全面系统、具有长期执行效力的法规性公文。条例是法的表现形式之一。一般只是对特定社会关系作出的规定。条例是由国家制定或批准的规定某些事项或某一机关组织、职权等规范性的法律文件,也是指团体制定的章程。它具有法的效力,是根据宪法和法律制定的,是从属于法律的规范性文件,人人必须遵守,违反它就要带来一定的法律后果。

现行的公文处理实践中条例、规定、办法等法规性质的公文和与法规性公文联系比较紧密的命令、决定、决议、通告等公文,距特殊的法定效力仅仅次于法律,是国家权力机关和党政机关依照法律运用法律的规范形式,将国家的方针、政策依法予以肯定,具有法律条文和党政机关公文双重属性,即有法律的指导作用,又有严格的法律约束力,成为机关、单位、个人在有关方面的行为准则。

那么现行的招标投标法律法规已经很多了,制定《条例》的原因又是什么呢?从事招标投标业务的人都知道,近几年招标投标活动出现了一些亟待解决的突出问题

一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标;

有的领导干部利用权力插手干预招标投标活动,搞权钱交易,使工程建设和其他公共采购领域成为腐败现象易发、多发的重灾区;

一些招标投标活动当事人相互串通,围标串标,严重扰乱招标投标活动正常秩序,破坏公平竞争;

招标投标活动中存在的突出问题,明显违反法律、法规已有的规定,同时也有相关制度需进一步完善的问题;

在这些情况下,国家及时出台了《中华人民共和国招标投标法实施条例》,其目的就是为了落实中央部署、推动工程建设领域反腐败长效机制建设的重要任务,解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败。

 

下面我们针对新《条例》中的一些重点、特点进行对比解读、分析。

监督范围

由“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员”扩大到了所有“国家工作人员”。

《招标投标法》大部分是针对参与招标的人员,包括招标人、投标人、评标委员会的行为进行的约束规范,但对国家工作人员的约束性条款规定较少,仅在第六十三条针对“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员”做出了原则性的规定。

《条例》第六条再次强调规定:“禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。”同时,条例第八十一条对“非法干涉”的行为方式及惩罚措施(包括记过、记大过、降级、撤职、开除直至追究刑事责任)做出了较为完善的规定。

在“非法干涉”的行为方式方面,使用了“兜底条款”:“ 以其他方式非法干涉招标投标活动。”这一规定必将对某些官员利用职权直接或间接非法干涉招标投标活动、谋取不正当利益的行为起到威慑作用,对招标投标活动的公正、有序进行产生积极作用。

可以不进行招标的特殊情况

《条例》第九条中,“(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;”一种理解:一些大型垄断国企、垄断性行业,很可能具备这种条件;另一种理解:大型单位或者行业成立的招标公司,对综合招标代理机构,是一种更大的挑战。

《条例》第九条中,“(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;”这一条款的描述不易界定,而内容的描述貌似借鉴了《政府采购法》第三十一条中符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源方式采购:“(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。”但这一描述就比较容易量化执行。

公告发布媒介:

《条例》第十五条规定:“依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。

指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。”

资格预审公告及招标公告必须在指定媒体发布,这一规定杜绝了招标人为达到排挤特定投标人的目的,故意在当地媒体或者发行范围小的媒体发布招标信息的行为。该规定将有效的将招标信息广泛公布,使更多的投标人知晓并积极参与投标活动,从而开展广泛竞争,有利于行业良性发展。同时,为鼓励招标人积极落实执行该条规定,条例还规定指定媒体对公告不得收取费用。原国家计委四号令《招标公告发布暂行办法》第五条已有规定。

标准文本:

“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”

国际招标中,相当一部分产品也属于“依法必须进行招标的项目”,世行和亚行等国际金融组织贷款项目也属于“依法必须进行招标的项目”。商务部从1999年起就使用其编制的《机电产品采购国际竞争性招标文件》。该范本并非发改委会同商务部共同编制。难道《条例》如今不认可?也或许在《条例》实施之后,国际招标的的标准文本也将进行新的变化。

文件发售时间:

《条例》第十六条规定:“资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。”

《条例》第十七条规定:“依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”

一些招标人为排挤某些外地投标人,故意将招标文件的发售时间缩短,使他们根本来不及前往购买招标文件。《条例》执行后,以上规定将使这一伎俩不再有效,保证了投标的广泛竞争。同时对提交资格预审文件的最短时间进行了规定,也有利于所有投标人有效参与竞争。

但七部委27号令《工程建设项目货物招标投标办法》(以下简称“七部委27号令”)、30号令《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称“七部委30号令”)中规定为不少于五个工作日,此处存在矛盾。

对招标文件有异议的提出时间:

《条例》第二十二条“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。”

而商务部《机电产品采购国际竞争性招标文件》第一册规定为“招标机构对投标截止期5日前收到的招标文件澄清要求均以书面形式予以答复”。与《条例》存在矛盾。

保证金的规定:

《条例》第二十六条规定:“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。”

 

在投标保证金的数额方面,七部委2730号令规定:“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。”此次条例规定:“不得超过招标项目估算价的2%”,并未限制最高数额,即将“办法”的规定进行了更改。这可能会使投标保证金的数额增多,比如5亿元的项目,投标保证金最高可以到一千万。巨额的投标保证金,将使投标方的违约成本显著增加,继而会起到敦促投标方诚实守信、规范操作的作用。

同时,由于投标保证金的数额可能很大,为规范管理,《条例》规定招标人不得挪用保证金。

但感觉对电汇、汇票、银行保函等类型的保证金模式就被否决了吗?这些模式也现行的操作实务中也是经常被运用的方式。

标底:

《条例》第五十条,“招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。”

与评标时设定的评标基准价不同概念,操作中仍可以设定评标标底,即评标基准价,超出上下浮动范围的否决投标或不计分,可以控制投标人故意抬高报价或过分低价竞争。

低于成本限价:

为规范投标人的投标行为,条例从各个方面做出了较为详细的规定。如条例第五十一条对评标委员会应当否决投标的情况进行了列举,包括投标文件未按规定签字盖章、未提交共同投标协议、低于成本限价等七项。但是,在现实招标投标活动中,由于对一个企业来说,其企业成本很难为外界所查知,在法律上也很难举证证明该企业的成本价。因此,当投标人以投“亏损标”为手段进行恶意竞争时,受害人往往很难通过法律途径维护其权益。遗憾的是,条例同样未规定如何界定“低于成本限价”。这有待于将来的进一步明确。

合同的签订:

《条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”

招标投标活动中,招投标双方往往为了各自的利益,在中标之后另行协商,违背招投标文件签订协议。尤其在建筑工程领域,所谓“黑白合同”大量存在。这严重扰乱了招投标活动的公平有序进行,损害了相关当事人的合法权益。为此,《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在司法实践中,法院经常引用该条规定,确定“黑合同”中的相关条款无效,进而按照经备案的“白合同”作为争议双方的结算依据。但这一规定过于原则,对何为“实质性内容”并未明确。因此导致执法、司法部门对类似行为的界定存在较大差异,带来很多问题。此次条例的修订,明确了“标的、价款、质量、履行期限等”均为合同主要内容。因此,条例实施之后,以上情况有望得到改善。

退还投标保证金及银行同期存款利息:

《条例》中规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”——利息非常麻烦,是不是期限长的才算,目的应是减少企业投标占用资金的成本;5日内,不是工作日,遇到春节和国庆长假,有可能产生异议,另外签订合同时间招标代理机构无法准确掌握(一般不是由招标人收取),难于操作;同时六十六条又规定,可以处5万元以下的罚款。第三十一条,招标人原因终止招标的,退还利息应当,费用由谁承担,招标人与代理机构应约定清楚;第三十五条中,投标人撤回投标文件的,没提利息,不应退还利息。

履约保证金:

第五十八条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”该条对履约保证金的上限进行的限制。条例颁布之前,《招标投标法》对履约保证金的数额没有限制性规定,司法实践中大多比照定金原则处理,即不得超过合同标的额的20%。考虑到招标投标活动所涉及的标的往往数额巨大,如履约保证金数额太大,将造成不必要的资金闲置,给施工企业带来很大压力。因此,对履约保证金的比例进行适当限制,是必要的。只有七部委27号令规定一般不超过10%

法律责任和处罚措施:

在法律责任和处罚措施方面,条例第六章用长达20条的篇幅进行了详细的规定。其中很多规定填补了《招标投标法》的空白,使“有规定无处罚”的局面得到了较大改观。比如:当事人不遵守招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限、招标人超过规定比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,等等。

招标投标信用制度:

《条例》第七十九条规定,国家将建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。这一新制度的建立,必将使参与招标投标活动的当事人更加重视和规范自己的行为,对招标投标活动产生积极影响。

几点存在的问题:

1、与《政府采购法》的冲突。作为国务院颁布的《条例》,其法律层次,高于部委政令,也高于地方人民政府的实施性条例和办法,那是无疑的;但是,它不可能能解决“法律”层面上的问题。

2、《条例》中规定“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。”如何理解“预算执行情况”的概念和包括的范围?如何理解“政策执行情况实施监督”?恐怕还有不少疑惑,和实际执行中的难题……包括遇到问题,可不可向当地财政局投诉?当地财政局处理不处理?

3、《条例》中第八十四条“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。”

这是指的财政部18号令,关于“设备”类别的招标投标的有关规定,继续维持《招标投标法》,《条例》主要适用“工程类”的法定招标投标活动,以及“政府采购”范围中的“工程类”招标投标活动,不包括设备类别的招标投标。

实践中,“工程”项目也含有主要设备;“设备”类别,也密切关联“工程”——包括安装、检验、维修等等——这些,在理解和实施中的矛盾,依然存在;冲突难以避免。

4、《条例》更加详细的规范了评标委员会的评委的种种行为;但是,没有提及招标人的代表,是否可以或者说应该参加评标委员会?其评标委员如何规范行为?

既没有肯定招标人的“定标权”;也没有对“剥夺招标人定标权”的做法表态。等于,默认现实中的种种状况依然继续……这样,问题和矛盾依然继续;有些地方或者部门,依旧不准许招标人派代表参加评标委员会;而招标人暗地里的各种对策,也会继续。从整体上看,流于形式的招标投标,仍是不可避免的,也难于追究其责任的。

5、《条例》中规定“招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”

招标人如何退还“投标保证金”利息?具体解释和操作都是问题;退还中的银行手续费如何计算?这些,都需要更详细的解释。

总结:

第一,通过招投标实践中形成的成熟做法,增强了可操作性。《条例》不仅对《招标投标法》中一些重要概念和原则性规定进行了明确和细化,如明确了建设工程的定义和范围界定、细化了招投标工作的监督主体和职责分工、补充规定了可以不进行招标的5种法定情形、建立招标职业资格制度等,而且对招标投标的具体程序和环节进行了明确和细化,使招投标过程中各环节的时间节点更加清晰,条件和要求更加严格和具体,缩小了招标人、招标代理机构、评标专家等不同主体在操作过程中的自由裁量空间。例如:对公开招标和邀请招标的适用情形做出了更具体的规定,细化了资格预审制度(进行资格预审的,必须发布资格预审公告和组建资格审查委员会评审资格审查申请文件),规范了投标保证金和履约保证金的收退行为(明确规定收取额度、退还时间及退还利息等要求),引入了两阶段招标形式,细化了评标委员会成员评标履职行为要求,增加了保证评标时间的规定(超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够时,招标人应当适当延长评标时间,以保证评标工作质量),列举了否决投标的7种具体情形,细化了投标文件澄清的条件和要求、明确了招标人从中标候选人中确定中标人的规则等。

第二,《条例》突显了直面招投标违法行为的针对性。针对当前建设工程招投标领域招标人规避招标、限制和排斥投标人、搞“明招暗定”的虚假招标、少数领导干部利用权力干预招投标、当事人相互串通围标串标等突出问题,《实施条例》细化并补充完善了许多了关于预防和惩治腐败、维护招投标公开、公平、公正性的规定。例如,对招标人利用划分标段规避招标做出了禁止性规定;增加了关于招标代理机构的执业纪律规定;细化了对于评标委员会成员的法律约束;对于原先法律规定比较笼统、实践中难以认定和处罚的几类典型招投标违法行为,包括以不合理条件限制排斥潜在投标人、投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、以他人名义投标、弄虚作假投标、国家工作人员非法干涉招投标活动等,都分别列举了各自的认定情形,并且进一步强化了这些违法行为的法律责任。

第三,《条例》在制度设计上进一步显现了科学性。《条例》展现了开放的心态,在制度设计上做到了兼收并蓄。《条例》多处借鉴了政府采购的一些先进制度,例如,借鉴《政府采购法》建立了质疑、投诉救济机制(潜在投标人或投标人对资格预审文件以及招标文件、投标人对开标、投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果,都可以在规定时限内向招标人提出异议,招标人应当作出答复);投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可从已知或应知之日起10日内向有关行政监督部门投诉);借鉴《政府采购法》中标公告规定建立了中标结果公示制度;在邀请招标和不招标的适用情形上借鉴了《政府采购法》关于邀请招标和单一来源采购的相关规定;在资格预审制度上借鉴了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的相关规定等等。


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